原标题:案例:在承包人已向发包人主张权利的情况下,挂靠的实际施工人请求发包人直接向其支付工程款,不应支持

【一审法院认为】关于案涉《建设工程施工协议》的效力应如何认定,沈光付是否为案涉工程的实际施工人的问题。

第一,《城乡规划法》第四十条第一款规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”手拉手公司、昌达公司在未取得建设工程规划许可证的情况下,与冶金公司签订《建设工程施工协议》,进行鞋业中心工程建设,违反了上述法律规定,依据《合同法》第五十二条第五项关于违反法律强制性规定的合同无效之规定,该协议应为无效。

第二,冶金公司与沈光付签订的《建设工程施工内部承包协议书》名为内部承包,实为资质借用,案涉《建设工程施工协议》实际上系沈光付借用冶金公司的资质签订首先,从沈光付的身份看,其与冶金公司之间不存在劳动合同关系,非冶金公司内部工作人员,所谓的“内部承包”显然虚假。再者,从《建设工程施工内部承包协议书》的内容看,其约定冶金公司在《建设工程施工协议》项下的权利、义务,包括工程的施工、质量、安全、结算等,都由沈光付享有和承担,沈光付向冶金公司交纳工程总价款4%的管理费。这表明,沈光付与冶金公司之间实际是借用资质关系,沈光付系案涉工程的实际施工人。根据建工合同司法解释第一条第二项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效之规定,案涉《建设工程施工协议》应为无效。《建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”冶金公司违反上述规定,将其资质借给不具备建筑施工资质的沈光付使用,根据合同法第五十二条第五项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定,冶金公司与沈光付签订的《建设工程施工内部承包协议书》亦为无效。

建工合同司法解释第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”对这里的“建设工程经竣工验收合格”应做扩大解释,除了包括工程竣工后的验收合格之外,还应包括工程建设中的阶段性验收合格。本案《建设工程施工协议》无效,但已完成的地基与基础、主体工程已经建设、勘察、设计、监理及施工单位验收合格,根据上述规定,手拉手公司应当向冶金公司支付相应的工程款。

合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据这一规定,建设工程价款优先受偿权是法律为保障施工方能够足额获取工程款而赋予其就所建工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。在施工合同无效的情况下,如果施工方所建工程质量合格,那就意味着其物化到工程中的投入产生了应有的价值,发包方也由此获得了相应的利益,在这一点上,无效合同所产生的结果与有效合同没有差别,故施工方有权依据建工合同司法解释第二条的规定要求发包方支付相应的工程款。若发包方逾期未付,则施工方也应有权就其所建工程主张优先受偿权。在保障施工方获取合法工程款问题上,法律没有将无效合同的施工方与有效合同的施工方区别对待。本案中,虽然《建设工程施工协议》无效,但已完工程经验收合格,发包方手拉手公司和昌达公司应将工程款支付给实际施工人沈光付,故沈光付应享有工程价款优先受偿权。至于优先受偿权的范围,鉴于其仅是为保障工程价款的偿付而设置,且本案工程尚未竣工,故沈光付应在103631033.56元工程款范围内,就其已经完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

【一审法院认为】综上所述,本案《建设工程施工协议》无效,对此予以确认。手拉手公司、昌达公司应向沈光付支付下欠工程款及逾期付款利息;沈光付在下欠工程款范围内,就其已经完成的工程享有优先受偿权;沈光付关于停工损失的诉讼请求证据不足,对此不予支持。冶金公司关于工程款及逾期付款利息、停工损失、工程价款优先受偿权的诉讼请求因与沈光付的诉讼请求存在重合,不予支持;其关于违约金的诉讼请求,因协议无效,亦不予支持。对手拉手公司要求冶金公司移交施工资料的反诉请求,予以支持;对其要求冶金公司赔偿其经济损失的反诉请求,因缺乏证据证明,不予支持。

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二审查明:(一)本院128号判决系本院对上诉人、原审被告西宁市城市交通投资建设有限公司(以下简称西宁城投)与被上诉人、原审原告陈春菊、原审第三人徐州匠铸建设有限公司(以下简称匠铸公司)建设工程施工合同纠纷一案作出的二审判决,该案系实际施工人陈春菊向发包人西宁城投主张权利,承包人匠铸公司并未向发包人主张权利

(二)本院100号判决系本院对上诉人、原审被告满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司(以下简称宏基城投)与被上诉人、原审原告聂绮、原审被告中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司(以下简称森天公司)建设工程施工合同纠纷案作出的二审判决,该案系实际施工人聂绮向发包人宏基城投主张权利,承包人森天公司并未向发包人宏基城投主张权利。

【二审认为】

本院认为,本案二审当事人争议的焦点包括三个方面的问题:一、沈光付权利方面的问题。(一)沈光付是否为实际施工人,应否支持其向手拉手公司主张权利;(二)案涉合同无效,应否支持沈光付主张的优先受偿权;(三)沈光付主张优先受偿权是否超过法定行使期限。二、给付工程款方面的问题。(一)案涉桩基工程支护桩、工程桩等工程款的结算依据,应依据《最终确认单》还是造价鉴定意见;(二)欠付工程款利息的起算时间;(三)建设项目的间接费用及利润应否计入工程款;(四)社会保障费应否计入工程款。三、手拉手公司主张的损失赔偿应否支持。

关于沈光付是否为实际施工人,应否支持其向手拉手公司主张权利。手拉手公司认为沈光付不是实际施工人,即使沈光付属于实际施工人,亦为挂靠的实际施工人,不属于建工合同司法解释第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人,沈光付无权向其主张工程款。沈光付认为,其系实际施工人,挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利,且其已与手拉手公司形成了事实的建设施工合同关系。本院认为,即使沈光付系挂靠的实际施工人,建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利,且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下,其诉请不应得到支持。(一)建工合同司法解释第二十六条第一款规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有特定情况下,方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下,不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果,为了保护农民工的利益而制定的,仅在特殊情况下适用。(二)一审判决认定沈光付属于挂靠的实际施工人,沈光付在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人,只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人,其主张前后不一致,本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持本案冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼,沈光付在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下,请求手拉手公司直接向其支付工程款,不应支持本院二审过程中,冶金公司与手拉手公司、昌达公司达成和解协议,手拉手公司、昌达公司向冶金公司支付工程款,经本院审查,以2018最高法民终391-1号民事调解书予以确认。沈光付向本院提交的两份判决均系在承包人未向发包人主张权利的情况下,挂靠的实际施工人向发包人主张权利获得支持,与本案情况不同。(三)沈光付称其与手拉手公司、昌达公司已经形成事实上的建设施工合同关系。但根据一审查明的事实,本案《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订,在冶金公司和沈光付提交的协议上,沈光付也只是以冶金公司代理人的身份签名,而手拉手公司和冶金公司提供的协议上并无沈光付的签名。实际履行中,沈光付也只是收到了100万元的保证金,而手拉手公司是向冶金公司支付工程款,冶金公司再将其中部分拨付给沈光付。说明手拉手公司还是在与冶金公司履行合同。沈光付并未提交证据证明手拉手公司已经与其达成了履行案涉施工合同的合意,本院对沈光付称其已经与手拉手公司形成了事实上的建设施工合同关系不予支持。(四)本案一审判决判令手拉手公司向沈光付支付工程款,并确认沈光付有优先受偿权。手拉手公司上诉请求第一项即为撤销一审判决,故沈光付所称手拉手公司上诉请求并未涉及应否向沈光付支付工程价款,与事实不符。沈光付与冶金公司的关系应依法另行处理。

因沈光付向手拉手公司主张权利不应支持,故没有必要对沈光付权利的其他问题进行审查。因手拉手公司、昌达公司和冶金公司已就本案纠纷达成和解协议,本院已经以(2018)最高法民终391-1号民事调解书予以确认,故对给付工程款和手拉手公司主张的损失赔偿应否支持亦无需审查。

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郑州手拉手集团有限公司、河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

最高人民法院

(2018)最高法民终391号

上诉人(原审被告、反诉原告):郑州手拉手集团有限公司。

被上诉人(原审原告、反诉被告):河南省冶金建设有限公司。

被上诉人(原审第三人):沈光付

原审被告:郑州市昌达食品实业公司。

上诉人郑州手拉手集团有限公司(以下简称手拉手公司)因与被上诉人河南省冶金建设有限公司(以下简称冶金公司)、沈光付、原审被告郑州市昌达食品实业公司(以下简称昌达公司)建设工程施工合同纠纷一案,不服河南省高级人民法院(2014)豫法民二初字第9号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案后,依法组成合议庭,于2018年6月21日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

手拉手公司上诉请求:一、撤销河南省高级人民法院2014豫法民二初字第9号民事判决;二、改判沈光付不享有优先受偿权;三、手拉手公司不承担下列款项:桩基工程多判决的1370.892871万元、涉案工程造价鉴定中的间接费717.39093万元、以7597.225275万元为基数从2013年11月18日至2014年7月13日的利息300.090398万元;四、依法支持手拉手公司的反诉请求,判令冶金公司赔偿手拉手公司经济损失461.6044万元或发回重审;五、诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由:一、沈光付与冶金公司之间属于挂靠关系,不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称建工合同司法解释)第二十六条规定不能突破合同的相对性向发包方主张权利。签署案涉施工合同的双方是冶金公司和手拉手公司,沈光付不是实际施工人,其从2014年7月到2016年1月一直以冶金公司代理人的身份参与本案一审诉讼,且多次自认是冶金公司项目经理。2016年1月后,沈光付才向法院提交第三人参加庭审申请,其无权向手拉手公司主张权利且沈光付即使属于实际施工人,亦为挂靠的实际施工人,不属于建工合同司法解释第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人。本案涉案的合同无效系沈光付借用冶金公司的资质造成合同无效,按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市[2014]118号)第十一条第一项“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义,承揽工程的行为”的规定,沈光付与冶金公司之间属于挂靠关系。建工合同司法解释第二十六条适用的前提条件是建设工程非法转包、违法分包的情形,不适用挂靠情形,本案系因挂靠关系导致合同无效的,则不适用本条规定。涉案合同的签订主体系冶金公司与原审被告手拉手公司,即便沈光付系实际施工人,因其与冶金公司系挂靠关系,不能依据建工合同司法解释第二十六条的规定,突破合同的相对性向发包人主张权利。依据建工合同司法解释第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,可知合同无效且验收合格时,向发包方主张工程款的权利主体是承包人而非实际施工人,实际施工人沈光付也无向手拉手公司主张工程款的权利。二、因涉案的《建筑工程施工合同》无效,一审法院判决沈光付对已完工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权没有法律依据。三、一审认定桩基工程支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程按照3226.555692万元结算,既不符合客观事实,而且也违反了《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五条的“公平原则”。四、涉案工程既没有竣工,更没有交付,被上诉人没有提交结算资料。一审判决“以7597.225275万元为基数,自2013年11月18日起计算至2014年7月13日止”缺乏事实依据和法律依据。五、涉案项目所发生的间接费用,不能作为补偿的范围,应该从造价总额中扣除。六、手拉手公司的反诉请求应该得到支持。七、一审判决适用法律错误,手拉手公司不应承担被上诉人员工的劳动保险费。

冶金公司辩称,一、涉案工程不具备对外招商的条件。二、手拉手公司无证据证明其对涉案工程项目进行了招商,及因招商产生任何费用。三、停工的责任应当由手拉手公司承担。

沈光付辩称,一、沈光付有权依据建工合同司法解释第二十六条要求发包人支付工程价款。(一)根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第七条关于施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的属于转包的规定,冶金公司与手拉手公司签订《建设工程施工协议》后,又以《建设工程施工内部承包协议》将全部工程转包给沈光付,实际施工人沈光付也符合违法转包的情形。此外,本案是由冶金公司作为原告起诉手拉手公司、昌达公司要求支付工程款,在诉讼过程中沈光付是作为有独立请求权的第三人参与到诉讼之中,地位相当于原告。而冶金公司、手拉手公司、昌达公司相对于有独立请求的第三人来说,均处于被告地位。(二)即使认定实际施工人与冶金公司为挂靠关系,但是在本案中涉及建设工程施工合同纠纷与挂靠关系纠纷。在建设工程施工合同纠纷中应当判决冶金公司有权获得工程价款,但是挂靠关系中实际施工人沈光付应获得工程价款,本案中的工程价款均为同一工程价款,工程款最终仍然应当支付给实际施工人沈光付。一审法院依据建工合同司法解释第二十六条,判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任,并无不当。最高人民法院(2018)最高法民终128号民事判决(以下简称128号判决)、(2013)民一终字第100号民事判决(以下简称100号判决)均体现了支持挂靠的实际施工人向发包人直接主张权利的观点。(三)实际施工人沈光付与发包人手拉手公司、昌达公司形成事实上的建设工程施工合同关系。2012年1月16日,冶金公司与手拉手公司签订《建设工程施工协议》时,实际施工人沈光付也在合同中签字。手拉手公司退还工程质量保证金,也是直接退给了实际施工人沈光付,说明手拉手公司、昌达公司对沈光付是实际施工人是明知的,实际施工人与手拉手公司、昌达公司已经形成事实上的建设工程施工合同关系。(四)手拉手公司上诉请求并未涉及是否应当向实际施工人沈光付支付工程价款,不属于二审审查范围。现冶金公司负债累累,资不抵债,如果工程价款支付给冶金公司,会导致案件无法继续进展,实际施工人沈光付的合法权益无法得到保障。二、沈光付享有涉案工程价款优先受偿权,并在法定期限内行使,不因合同无效而丧失。三、桩基工程款,应当按照《郑州鞋业生产包装中心A区支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程竣工结算最终确认单》中确定的价款结算。四、间接费、社会保障费属于工程价款组成的部分,手拉手公司上诉请求扣除,没有事实和法律依据。五、一审利息认定符合事实和法律规定。六、手拉手公司反诉请求没有事实和法律依据,应当全部驳回。

2014年7月14日,冶金公司向一审法院起诉请求:一、判令手拉手公司、昌达公司连带支付工程款14547.182713万元;二、判令手拉手公司、昌达公司连带支付停工损失446.9万元;三、判令手拉手公司、昌达公司连带支付违约金17.983469万元;四、判令手拉手公司、昌达公司连带支付逾期付款利息2027.636215万元(自2012年8月9日起计至实际履行之日,暂计至2014年6月9日);五、判令手拉手公司、昌达公司承担诉讼费。诉讼过程中,冶金公司先后增加两项诉讼请求:一、确认冶金公司对该涉诉建设工程(郑州鞋业生产包装中心A区,以下简称鞋业中心)享有优先受偿权;二、确认冶金公司与手拉手公司、昌达公司签订的《建设工程施工协议》无效。

手拉手公司向一审法院提出反诉请求:一、确认手拉手公司、冶金公司签订的《建设工程施工协议》无效;二、判令冶金公司赔偿手拉手公司经济损失461.6044万元;三、判令冶金公司承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中,手拉手公司增加反诉请求:冶金公司把涉诉建设工程全部施工资料(具体资料详见明细清单)移交给手拉手公司。

沈光付以有独立请求权的第三人身份向一审法院提交《第三人参加诉讼申请书》请求:一、确认冶金公司与手拉手公司、昌达公司签订的《建设工程施工协议》无效;二、判令手拉手公司、昌达公司连带支付沈光付工程款11137.50866万元;三、判令手拉手公司、昌达公司连带支付沈光付停工损失446.9万元;四、判令手拉手公司、昌达公司连带支付沈光付逾期付款利息2027.636215万元(自2012年8月9日起计至实际履行之日,暂计至2014年6月9日);五、确认沈光付对涉案建设工程(鞋业中心)享有优先受偿权;六、判令手拉手公司、昌达公司承担诉讼费。

一审法院认定事实:2012年1月16日,手拉手公司作为甲方(发包方),冶金公司作为乙方(承包方)签订《建设工程施工协议》一份,约定由冶金公司承建鞋业中心项目。承包内容为施工图纸设计范围内(不含空调主机、设备、电梯、玻璃幕墙工程)的全部工程。承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全文明施工的总承包。工程价款按照《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》(包括建筑工程、装饰装修工程、安装工程)及所有配套取费计算,设计图纸变更增加部分及其它工程内容增加部分,以签证为准,竣工后进入决算。冶金公司应于协议签订后7日内向甲方交纳合同履约保证金100万元,待工程施工至±0.00退还50%,工程施工至主体完工退还50%。冶金公司垫资施工至主体完工后,经甲方核实10日内,甲方向冶金公司支付已完工程量80%的工程款(含安装工程预埋);二次结构、水电安装及其它工程,根据双方确定的施工计划,按照月形象进度支付已完工程量的75%工程款;工程竣工验收合格移交甲方后付至已完成总工程量的工程款97%;留工程款3%为保修款,按双方保修协议支付,直至付清全部工程价款。甲方不按合同书约定支付工程款,冶金公司有权停止施工,经双方协商可做相应的经济补偿;协议生效后,任何一方不履行协议或单方原因自行终止协议的,应承担工程总造价0.1%的违约金;甲方不按协议约定支付工程款的,逾期按中国人民银行同期贷款利率支付利息。在开工前双方签订《建设工程施工合同》。本协议条款与《建设工程施工合同》有冲突的地方,以本协议条款为准。

该协议当事人各自持有的协议虽内容相同,但末页签章不同。冶金公司和沈光付提交的协议上,末页甲方处有手拉手公司盖章,甲方法定代表人处有贾召伟和贾长明签名;乙方处有冶金公司盖章,乙方法定代表人处有沈灏签名,委托代理人处有沈光付签名。手拉手公司和昌达公司提交的协议上,末页甲方处有手拉手公司盖章,甲方法定代表人处有贾长明签名;乙方处有冶金公司盖章,乙方法定代表人处有沈灏签名。

2012年1月17日,冶金公司与沈光付签订《建设工程施工内部承包协议书》一份,约定沈光付为冶金公司承建的鞋业中心工程的项目承包人;承包范围、承包方式、工程造价、项目工期、结算方式、工程款支付、材料供应、设备调配、工程保修等均按施工协议、施工合同及补充条款执行;沈光付向冶金公司交纳工程总价款4%的管理费,该费用在每次拨付工程款时扣除;沈光付向冶金公司交纳保证金100万元(无息),以保证项目质量、工期、安全和协议的正常履行,交保证金后应一包到底,项目盈亏及施工中出现的质量、安全问题全部由沈光付负责,保证金的退还按照施工合同和施工协议执行;冶金公司委派监理人员对沈光付的工程施工过程进行全面质量监督,其它涉及工程的所有事项均由沈光付负责(包括安全),本工程的工程款结算由沈光付本人结算。同日,冶金公司与沈光付就鞋业中心工程又签订《工程质量保修书》一份,约定保修期限及内容按施工合同和补充协议条款执行。

2012年1月20日,沈光付向冶金公司交纳履约保证金100万元。而后进场施工。

2012年12月1日,鞋业中心工程的建设、勘察、设计、监理及施工单位对部分工程图纸进行会审,昌达公司作为建设单位在会审记录上加盖公章。2012年12月31日,建设、施工及监理单位对试桩挖土方量进行确认并形成施工现场签证,手拉手公司作为建设单位在签证单上加盖“郑州手拉手集团有限公司鞋业中心工程专用章”。此后至2013年5月期间,建设、设计、监理及施工单位又先后多次进行技术核定和图纸会审,所形成的核定单和会审记录的建设单位栏中均加盖“郑州市昌达食品实业公司鞋业中心工程专用章”。

2013年9月,双方因工程款支付问题引发争议,工程自此停工至今。

2013年6月4日、2013年9月16日,沈光付先后收到退还的保证金各50万元。2013年10月22日,手拉手公司向冶金公司支付工程款1000万元,冶金公司将其中的930.7968万元拨付给沈光付。2013年10月29日,冶金公司向沈光付出具保证书:“保证郑州鞋业包装中心项目部余款陆拾玖万元,(690000.00元整)在11月5号以前,拨付到位。再把该款中的肆拾万管理费交付本公司。”除上述1000万元外,手拉手公司代冶金公司垫付农民工死亡赔偿金60万元,郑州市二七区人事劳动和社会保障局代发农民工劳动报酬2406.28705万元。

2013年11月8日,建设单位组织勘察、设计、监理及施工单位共同对鞋业中心的地基与基础、主体工程进行验收。所形成的验收报告显示,工程验收合格,昌达公司在建设单位验收意见栏中加盖其鞋业中心工程专用章。

另查明:鞋业中心工程所占用土地的使用权人为昌达公司。截止目前,昌达公司仅取得了该地块的建设用地规划许可证(发证日期为1993年2月2日)和国有土地使用权证(发证日期为2002年9月24日)。

再查明:2013年7月23日,建设单位手拉手公司(昌达公司)、总包单位冶金公司、施工单位基础工程第三分公司三方签订《郑州鞋业生产包装中心(A区)支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程竣工结算最终确认单》,共同确认工程结算总造价为3236.702792万元,2013年7月20日,手拉手公司(昌达公司)又核减水泥款10.1471万元,核减后三方确认施工方的最终结算价款为3226.555692万元,至此三方再无异议。手拉手公司、昌达公司均在该确认单“建设单位确认”栏中加盖其鞋业中心工程专用章。

2013年11月15日,基础工程第三分公司将冶金公司诉至河南省郑州市中级人民法院。2014年1月22日,该院作出(2013)郑民四初字第335号民事判决,对该确认单予以采信,对三方确认的价款予以认定,并据此判令冶金公司向基础工程第三分公司支付工程款3226.555692万元及违约金。判决作出后,冶金公司向一审法院提起上诉。2014年7月22日,一审法院作出(2014)豫法立民终字第19号民事裁定,以冶金公司未在法定期限内缴纳上诉费用为由,裁定本案按冶金公司自动撤回上诉处理。

又查明:本案诉讼过程中,冶金公司向一审法院申请对鞋业中心除支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程外已完成工程量进行造价鉴定,对停工期间的停工损失进行鉴定。手拉手公司申请对冶金公司完成的工程量进行造价鉴定。一审法院依法准许两公司的申请,并委托河南龙华工程咨询有限公司(以下简称龙华公司)进行鉴定。2015年7月13日,龙华公司出具鉴定意见:鞋业中心已完工程量工程造价为10384.029128万元;另单列工程造价:1.已完主体工程社会保障费218.805586万元(含税),2.支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程造价为185.5662821万元,3.支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程社会保障费52.11384万元(含税)。

一审法院认为,本案争议焦点为:一、案涉《建设工程施工协议》的效力应如何认定,沈光付是否为案涉工程的实际施工人;二、手拉手公司应否向冶金公司、沈光付支付工程款及逾期付款利息、赔偿停工损失,如应支付和赔偿,各项数额如何确定;三、手拉手公司应否向冶金公司支付违约金;四、昌达公司应否承担连带责任;五、冶金公司、沈光付对案涉工程是否享有优先受偿权;六、冶金公司应否赔偿手拉手公司经济损失461.6044万元,应否将案涉工程全部施工资料移交给手拉手公司。

一、关于案涉《建设工程施工协议》的效力应如何认定,沈光付是否为案涉工程的实际施工人的问题。一审法院认为,冶金公司、手拉手公司及沈光付均诉请确认案涉《建设工程施工协议》无效,经审理认定该协议确为无效。理由如下:第一,《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”手拉手公司、昌达公司在未取得建设工程规划许可证的情况下,与冶金公司签订《建设工程施工协议》,进行鞋业中心工程建设,违反了上述法律规定,依据《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第五十二条第五项关于违反法律强制性规定的合同无效之规定,该协议应为无效。第二,冶金公司与沈光付签订的《建设工程施工内部承包协议书》名为内部承包,实为资质借用,案涉《建设工程施工协议》实际上系沈光付借用冶金公司的资质签订首先,从沈光付的身份看,其与冶金公司之间不存在劳动合同关系,非冶金公司内部工作人员,所谓的“内部承包”显然虚假。再者,从《建设工程施工内部承包协议书》的内容看,其约定冶金公司在《建设工程施工协议》项下的权利、义务,包括工程的施工、质量、安全、结算等,都由沈光付享有和承担,沈光付向冶金公司交纳工程总价款4%的管理费。这表明,沈光付与冶金公司之间实际是借用资质关系,沈光付系案涉工程的实际施工人。根据建工合同司法解释第一条第二项关于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效之规定,案涉《建设工程施工协议》应为无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”冶金公司违反上述规定,将其资质借给不具备建筑施工资质的沈光付使用,根据合同法第五十二条第五项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效之规定,冶金公司与沈光付签订的《建设工程施工内部承包协议书》亦为无效。

二、关于手拉手公司应否向冶金公司、沈光付支付工程款及逾期付款利息、赔偿停工损失,如应支付和赔偿,各项数额如何确定的问题。

一审法院认为,建工合同司法解释第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”对这里的“建设工程经竣工验收合格”应做扩大解释,除了包括工程竣工后的验收合格之外,还应包括工程建设中的阶段性验收合格。本案《建设工程施工协议》无效,但已完成的地基与基础、主体工程已经建设、勘察、设计、监理及施工单位验收合格,根据上述规定,手拉手公司应当向冶金公司支付相应的工程款。建工合同司法解释第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中,实际施工人沈光付作为有独立请求权的第三人诉请手拉手公司直接向其支付工程款,根据上述规定,手拉手公司应在欠付工程款的范围内直接向沈光付支付。由于第三人沈光付诉请的工程款与原告冶金公司诉请的工程款为同一笔,手拉手公司向沈光付支付后,不需再向冶金公司支付。关于应付工程款数额如何确定的问题。本案诉讼过程中,经冶金公司和手拉手公司申请,一审法院依法委托龙华公司对案涉工程造价进行鉴定。龙华公司依据《建设工程施工协议》约定的工程价款计算办法形成鉴定意见:已完工程量工程造价为10384.029128万元;另单列工程造价:1.已完主体工程社会保障费218.805586万元(含税),2.支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程造价为1855.662821万元,3.支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程社会保障费52.11384万元(含税)。针对该意见中的已完主体工程造价,即“已完工程量工程造价”10384.029128万元,冶金公司提出几点异议。一是关于安全文明施工措施费中的基本费,冶金公司认为对该项费用的计取应适用《河南省住房和城乡建设厅关于调整〈河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法〉中费用的通知》(豫建设标〔2012〕31号,以下简称通知)中规定的标准,龙华公司适用《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》(豫建设标〔2006〕82号,以下简称办法)规定的标准计取错误,导致基本费少计取了90.302118万元。就此,一审法院认为,根据通知第八条的规定,其自2012年7月31日起执行。本案《建设工程施工协议》早在2012年1月16日就已签订,故对本案工程安全文明施工措施费中基本费的计取,不应适用通知的规定,而仍应适用办法的规定,冶金公司的该项异议不能成立。二是关于安全文明施工措施费中的考评费和奖励费未予计取的问题。冶金公司认为本案工程未经工程造价管理机构测算、评奖是手拉手公司和昌达公司造成的,故两公司应承担相应的责任,向其支付考评费和奖励费。一审法院认为,根据办法第七条、第十三条、第十四条的规定,考评费需经工程造价管理机构测算后确定,未经考评、测算的工程不计取考评费;奖励费需根据所获奖励的等级确定。本案工程未经考评,也未获奖励,根据上述规定,不应计取考评费和奖励费,冶金公司的此项异议也不能成立。三是关于安装工程二次搬运费未予计取的问题。冶金公司认为该项费用应该计取,但根据《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》中关于YC.15.1施工组织措施项目的说明第四条的规定,安装工程的二次搬运费应根据现场情况,按实际发生计算,鉴于冶金公司未提供安装工程二次搬运的相关证据,故一审法院认为对该项费用不应计取,冶金公司的异议不能成立。四是关于夜间施工措施费、冬雨施工措施费未予计取的问题。冶金公司认为该两项费用也应该计取,但根据《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》中有关安装工程夜间施工增加费和冬雨施工增加费计算方法的规定,该两项费用费率的确定取决于合同工期与定额工期的比值,由于本案《建设工程施工协议》中对工期没有约定,因此也就无法确定该两项费用的费率,进而也就无法计算该两项费用。冶金公司的该项异议亦不能成立。五是关于回填土体积的确定问题。冶金公司认为鉴定意见中显示的1公里内回填土18000m3和10公里内回填土19488.9m3均是夯实回填体积,计算运土方时应按照《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》中土方体积折算表,将其折算为天然密实土体积进行计算。龙华公司对此回复称,鉴定意见中的回填土体积不是按夯实土确定的,而是按天然密实土确定的,因此,不需折算。一审法院对鉴定机构的意见予以采信,冶金公司的该项异议不能成立。六是关于工程量误记的问题。冶金公司称,龙华公司出具的《郑州鞋业包装中心(A区)已完工程量工程造价鉴定报告【征求意见稿】》(以下简称征求意见稿)中显示,主体工程-1层中,第18项工程,即“有梁板板厚(mm)100以内(C20-20(32.5水泥)现浇碎石砼换为【C40商品砼最大粒径20mm】楼梯休息平台)”的工程量为106.260m3,但在鉴定报告中,龙华公司将该项工程的工程量少计了34.470m3,由此导致工程造价少计了25133.55元。一审法院认为,根据龙华公司提供的冶金公司和手拉手公司于2015年5月7日签字确认的《工程造价司法鉴定三方核对意见》,冶金公司已核对确认“负一层有梁板(楼梯休息平台)”的工程量为71.79m3,征求意见稿将该项工程量计为106.260m3与之不符,属于误计,鉴定报告将该项数值更正为71.79m3是正确的,冶金公司的该项异议不能成立。七是关于综合脚手架使用费计取比例的问题。冶金公司认为,《河南省建设工程工程量清单综合单价(2008)》中关于YA.12建筑工程措施项目费的说明第四条规定,综合脚手架综合考虑了施工主体、一般装饰和外墙抹灰脚手架,虽然目前冶金公司仅完成了主体工程,但其之前搭设的脚手架能够满足外墙抹灰的要求,只因手拉手公司和昌达公司的原因才导致其无法进行外墙抹灰并将脚手架拆除,故两公司应向其支付外墙抹灰工程对应的脚手架使用费,这样,应将综合脚手架使用费的计取比例定为70%,鉴定意见将之定为49%明显偏小,导致工程款少计取了51.942483万元。就此,一审法院认为,对于案涉《建设工程施工协议》无效,冶金公司亦有过错,龙华公司根据已完工程部分测算脚手架使用费的计取比例并无不当,冶金公司的该项异议也不能成立。

手拉手公司虽对鉴定意见中的已完主体工程造价10384.029128万元这一数额本身没有异议,但认为《建设工程施工协议》无效所产生的法律后果是对已完工程进行实物折价,而实物折价则意味着只能计取直接费,因此,上述造价10384.029128万元中所包含的间接费、税金、安全文明基本费及利润,其不应支付给冶金公司和沈光付。就手拉手公司的这一答辩意见,一审法院认为,建工合同司法解释第二条明确规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案情形符合该条的适用条件,故对工程价款的确定应参照《建设工程施工协议》的约定。上述10384.029128万元是龙华公司依据《建设工程施工协议》中约定的工程价款计算办法得出的,手拉手公司主张应将其中的间接费、税金、安全文明基本费及利润扣除,与协议约定和司法解释的规定不符,对此不予支持。

关于社会保障费应否计入工程款的问题。2016年9月7日起实施的《河南省住房和城乡建设厅关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉(豫建建〔2012〕76号)的通知》(豫建建〔2016〕62号)第五条规定,凡未计取建设劳保费,也未向当地建设劳保费管理机构缴纳相应费用的项目,由发包人按照建设劳保费计价标准直接支付给承包方。这里的建设劳保费即鉴定意见中的社会保障费。本案中,发包方没有就本案工程向建设劳保费管理机构缴纳社会保障费,根据上述规定,应将该费用计入工程款直接支付给沈光付。

关于支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程的价款如何确定的问题。本案桩基工程完工后,手拉手公司、昌达公司、冶金公司及桩基工程施工单位基础工程第三分公司于2013年7月23日签署《郑州鞋业生产包装中心(A区)支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程竣工结算最终确认单》,共同确认最终结算价款为3226.555692万元。后基础工程第三分公司将冶金公司诉至河南省郑州市中级人民法院。该院于2014年1月22日作出(2013)郑民四初字第335号民事判决,对上述确认单予以采信,并判令冶金公司按照各方确认的数额向基础工程第三分公司支付工程款。判决作出后,冶金公司向一审法院提起上诉,后因未在法定期限内缴纳上诉费用,被一审法院于2014年7月22日裁定按自动撤回上诉处理。本案诉讼过程中,手拉手公司申请对支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程的价款进行鉴定,并单方提供了相关鉴定材料,龙华公司依此出具鉴定意见,桩基工程造价为1855.662821万元。手拉手公司主张桩基工程的价款应在1855.662821万元的基础上再扣减间接费、税金、安全文明基本费及利润。就此,一审法院认为,支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程的价款已经建设单位、总包单位和施工单位共同结算确认,且该结算价款也已被生效裁判文书所确认,手拉手公司以依其单方提供的资料所形成的鉴定意见否定之前各方合意确认的结算价款,缺乏事实和法律依据,对此不予支持。支护桩、工程桩、工程试桩、基坑支护工程的价款应按照结算价确定,即3226.555692万元。

综上,一审法院认定本案工程价款为13829.390406万元(已完主体工程造价10384.029128万元+已完主体工程社会保障费218.805586万元+桩基工程结算价3226.555692万元)。手拉手公司已向冶金公司支付工程款1000万元,代垫农民工死亡赔偿金60万元,郑州市二七区人事劳动和社会保障局代发农民工劳动报酬2406.28705万元,共计3466.28705万元。手拉手公司仍欠工程款10363.103356万元(13829.390406万元-3466.28705万元)。手拉手公司应将该款直接支付给沈光付。至于冶金公司提出的沈光付应向其支付工程价款4%的管理费的主张,由于双方签订的《建设工程施工内部承包协议书》无效,故其中关于支付管理费的约定也无效,冶金公司依据无效约定主张管理费不能成立,对此不予支持。

关于逾期支付工程款的利息问题。建工合同司法解释第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。本案中,《建设工程施工协议》约定,手拉手公司应在工程主体完工,并经其核实后10日内,支付已完工程量80%的工程款。这一约定,是双方合意的结果,使双方就第一笔工程款的支付时间有了相对确定的预期,一审法院认为将这一约定时间确定为80%工程款的应付之日符合公平和诚实信用原则,手拉手公司应在这一时间支付80%的工程款,其未付,即应自此计付相应的利息。至于这一时间具体为哪一天,冶金公司和沈光付主张为2013年9月23日,即2013年9月13日工程主体完工后10天,但却未能提供确实充分证据予以证明,对此不予采信。手拉手公司主张,工程主体至今没有完工,其也没有核实,故这一付款时间尚未届至。从查明的事实看,早在2013年11月8日,主体工程就经包括建设单位在内的五大责任主体验收合格。据此推断,主体工程已于2013年11月8日之前完工,并经建设单位核实。故手拉手公司最迟应于2013年11月18日支付80%的工程款11063.512325万元(13829.390406万元×80%)。手拉手公司于2013年10月22日向冶金公司支付了1000万元工程款,另其代付的农民工死亡赔偿金60万元和郑州市二七区人事劳动和社会保障局代发的农民工劳动报酬2406.28705万元,由于冶金公司和沈光付未能举证证明付款时间,故将其视为在2013年11月18日前支付。即截至2013年11月18日,手拉手公司已付3466.28705万元(1000万元+60万元+2406.28705万元),未付7597.225275万元(11063.512325万元-3466.28705万元),因此,应自此日开始计付7597.225275万元的利息。至于剩余20%工程款的付款时间,由于冶金公司已于2014年7月14日提起本案诉讼,请求判令手拉手公司全额支付工程款,一审法院经审理,认为手拉手公司应当全额支付,故冶金公司的起诉之日即为手拉手公司的应付款之日,手拉手公司应自此日起对下欠全部工程款10363.103356万元计付利息。冶金公司和沈光付诉请逾期付款利息自2012年8月9日,即本案桩基工程开工之日起计算,没有法律依据,对此不予支持。关于利息的计算标准。冶金公司和沈光付主张按照中国人民银行公布的同期金融机构贷款基准利率计算利息,符合法律规定,对此予以支持。

关于停工损失的问题。本案诉讼过程中,冶金公司申请对停工损失进行鉴定。龙华公司认为没有相关停工索赔资料,不具备鉴定条件,故未就停工损失出具鉴定意见。从冶金公司和沈光付提交的证明停工损失的证据看,其中关于设备租赁费损失方面,仅有五份工程设备报审表,上面仅显示在工程施工初期,将四台塔式起重机、两台混凝土输送泵投入到施工现场使用,至于停工期间是否仍在租赁这些设备,以及为此支出的租赁费用是多少,并无证据证明;关于人员工资方面,仅有其单方制作的现场看护人员和项目部管理人员工资册,证明力单薄,不足以证明其主张的损失;关于周转工具方面,仅有某建材商店于2012年开具的收据一份,鉴于冶金公司和沈光付主张自2013年9月开始停工,而该收据的形成时间早于停工时间,因此,一审法院认为该证据与停工损失之间没有直接的关联性,不能证明其主张;至于临时建设损失和行政罚款损失,冶金公司和沈光付没有提供证据证明。综上,一审法院认为冶金公司和沈光付提交的证据不能证明其停工损失,故对二者停工损失的诉请不予支持。

三、关于手拉手公司应否向冶金公司支付违约金的问题。一审法院认为,案涉《建设工程施工协议》无效,故其中关于违约责任的条款也无效。冶金公司依据该条款诉请手拉手公司和昌达公司向其支付违约金不能成立,该院对此不予支持。

四、关于昌达公司应否承担连带责任的问题。一审法院认为,本案中,昌达公司与手拉手公司同为《建设工程施工协议》项下的发包人,二者应共同承担合同责任。第一,从案涉《建设工程施工协议》的签订情况看,虽然打印的协议文本上显示的发包人仅为手拉手公司,协议末页发包人盖章处也仅加盖了手拉手公司的印章,但该页发包人法定代表人签名处有昌达公司法定代表人贾长明的签名。对此,昌达公司先是称贾长明是以手拉手公司委托代理人的身份在协议上签名,后又称贾长明是作为手拉手公司的股东签名,但却既未提供贾长明系手拉手公司委托代理人和股东的证据,也未提供公司股东有权代表公司签订协议的法律依据,因此,一审法院对该答辩意见不予采信。一审法院结合本案工程所在土地的使用权人为昌达公司,工程报建主体也是昌达公司等事实认定,贾长明实际是以昌达公司法定代表人的身份在协议上签名,其签名代表了昌达公司。第二,从《建设工程施工协议》的履行情况看,施工过程中所形成的图纸会审记录、技术核定单、工程签证单、工程验收报告等施工资料上,有些加盖的是“郑州手拉手集团有限公司鞋业中心工程专用章”,有些加盖的是昌达公司的公章和“郑州市昌达食品实业公司鞋业中心工程专用章”,还有一些有两公司共同的盖章。昌达公司虽辩称其并没有鞋业中心工程专用章,相关盖章与之无关,但从沈光付提交的本案工程设计单位郑州大学综合设计研究院有限公司存档的相关施工资料看,其上加盖的也是这枚印章,据此,一审法院认定,昌达公司的辩称与事实不符,“郑州市昌达食品实业公司鞋业中心工程专用章”应该是昌达公司在工程施工过程中实际使用过的印章,这就意味着昌达公司事实上与手拉手公司共同作为发包人参与了《建设工程施工协议》的履行。因此,二者应共同承担责任。冶金公司和沈光付诉请昌达公司和手拉手公司承担连带责任,没有法定或意定的依据,对此不予支持。但鉴于其诉请的实质是要求昌达公司和手拉手公司共同承担责任,故判令二者共同向沈光付支付下欠的工程款及逾期付款利息。

五、关于冶金公司、沈光付对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。一审法院认为,合同法第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据这一规定,建设工程价款优先受偿权是法律为保障施工方能够足额获取工程款而赋予其就所建工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利。在施工合同无效的情况下,如果施工方所建工程质量合格,那就意味着其物化到工程中的投入产生了应有的价值,发包方也由此获得了相应的利益,在这一点上,无效合同所产生的结果与有效合同没有差别,故施工方有权依据建工合同司法解释第二条的规定要求发包方支付相应的工程款。若发包方逾期未付,则施工方也应有权就其所建工程主张优先受偿权。在保障施工方获取合法工程款问题上,法律没有将无效合同的施工方与有效合同的施工方区别对待。本案中,虽然《建设工程施工协议》无效,但已完工程经验收合格,发包方手拉手公司和昌达公司应将工程款支付给实际施工人沈光付,故沈光付应享有工程价款优先受偿权。至于优先受偿权的范围,鉴于其仅是为保障工程价款的偿付而设置,且本案工程尚未竣工,故沈光付应在103631033.56元工程款范围内,就其已经完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。

六、关于冶金公司应否赔偿手拉手公司经济损失461.6044万元应否将案涉工程全部施工资料移交给手拉手公司的问题。一审法院认为,手拉手公司提交的证据不能证明冶金公司给其造成了损失。按照手拉手公司的主张,其损失包括四部分,一是鞋城招商损失130.9013万元,对应的证据是郑州国际食品城的记账凭证,一审法院认为此证据与本案没有关联性,对此不予采信;二是招商、工程人员2013年7月至2014年5月工资损失135.9031万元,对应的证据是其制作的招商人员工资表,该表从性质上来说属于手拉手公司一方的书面陈述,由于没有其他证据与之相印证,一审法院对其内容的真实性不予确认;三是退市场商户意向金损失187万元,对应的证据是郑州手拉手国际农产品批发市场股份有限公司开具的收据及收款人出具的收条,一审法院认为此证据与本案没有关联性,对此不予采信;四是冶金公司于2013年9月16日至18日围堵手拉手公司给其造成的损失7.8万元,没有相应的证据证明,一审法院对此项损失亦不予支持。将所完成工程的全部施工资料交付给手拉手公司是冶金公司的随附义务,故对手拉手公司要求冶金公司移交施工资料的反诉请求,一审法院予以支持。

综上所述本案《建设工程施工协议》无效,对此予以确认。手拉手公司、昌达公司应向沈光付支付下欠工程款及逾期付款利息;沈光付在下欠工程款范围内,就其已经完成的工程享有优先受偿权;沈光付关于停工损失的诉讼请求证据不足,对此不予支持。冶金公司关于工程款及逾期付款利息、停工损失、工程价款优先受偿权的诉讼请求因与沈光付的诉讼请求存在重合,不予支持;其关于违约金的诉讼请求,因协议无效,亦不予支持。对手拉手公司要求冶金公司移交施工资料的反诉请求,予以支持;对其要求冶金公司赔偿其经济损失的反诉请求,因缺乏证据证明,不予支持。判决:一、本案《建设工程施工协议》无效;二、手拉手公司、昌达公司于本判决生效后10日内向沈光付支付工程款10363.103356万元及逾期付款利息(逾期付款利息按照中国人民银行公布的同期金融机构贷款基准利率,以7597.225275万元为基数,自2013年11月18日起计算至2014年7月13日止;以10363.103356万元为基数,自2014年7月14日起计算至付清之日止);三、沈光付在10363.103356万元工程款范围内,就其已经完成的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权;四、冶金公司于本判决生效后10日内向手拉手公司交付已施工部分全部施工资料;五、驳回冶金公司的其他诉讼请求;六、驳回手拉手公司的其他反诉请求;七、驳回沈光付的其他诉讼请求。

本院二审查明:一、2017年1月3日,沈光付以有独立请求权的第三人身份向一审法院提交了落款时间为2016年1月3日的《第三人参加诉讼申请书》。二、关于本院128号和100号判决。(一)128号判决系本院对上诉人、原审被告西宁市城市交通投资建设有限公司(以下简称西宁城投)与被上诉人、原审原告陈春菊、原审第三人徐州匠铸建设有限公司(以下简称匠铸公司)建设工程施工合同纠纷一案作出的二审判决,该案系实际施工人陈春菊向发包人西宁城投主张权利,承包人匠铸公司并未向发包人主张权利。(二)100号判决系本院对上诉人、原审被告满洲里市扎赉诺尔宏基城市基础设施投资开发有限责任公司(以下简称宏基城投)与被上诉人、原审原告聂绮、原审被告中国内蒙古森林工业集团森天建设有限公司(以下简称森天公司)建设工程施工合同纠纷案作出的二审判决,该案系实际施工人聂绮向发包人宏基城投主张权利,承包人森天公司并未向发包人宏基城投主张权利。

本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为,本案二审当事人争议的焦点包括三个方面的问题:一、沈光付权利方面的问题。(一)沈光付是否为实际施工人,应否支持其向手拉手公司主张权利;(二)案涉合同无效,应否支持沈光付主张的优先受偿权;(三)沈光付主张优先受偿权是否超过法定行使期限。二、给付工程款方面的问题。(一)案涉桩基工程支护桩、工程桩等工程款的结算依据,应依据《最终确认单》还是造价鉴定意见;(二)欠付工程款利息的起算时间;(三)建设项目的间接费用及利润应否计入工程款;(四)社会保障费应否计入工程款。三、手拉手公司主张的损失赔偿应否支持。

关于沈光付是否为实际施工人,应否支持其向手拉手公司主张权利。手拉手公司认为沈光付不是实际施工人,即使沈光付属于实际施工人,亦为挂靠的实际施工人,不属于建工合同司法解释第二十六条规定的转包和违法分包情形下的实际施工人,沈光付无权向其主张工程款。沈光付认为,其系实际施工人,挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利,且其已与手拉手公司形成了事实的建设施工合同关系。本院认为,即使沈光付系挂靠的实际施工人,建工合同司法解释第二十六条并未明确规定挂靠的实际施工人有权向发包人主张权利,且在本案中承包人已经向发包人主张权利的情况下,其诉请不应得到支持。(一)建工合同司法解释第二十六条第一款规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。第二款规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。即转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则,只有特定情况下,方能突破合同相对性。该第二款的规定是考虑到转包和违法分包的情形下,不突破合同相对性会造成农民工讨薪无门、导致矛盾激化的后果,为了保护农民工的利益而制定的,仅在特殊情况下适用。(二)一审判决认定沈光付属于挂靠的实际施工人,沈光付在本案二审答辩中也认可其为挂靠的实际施工人,只是在二审庭审结束后才提出其属于违法转包的实际施工人,其主张前后不一致,本院对其关于其系违法转包的实际施工人的主张不予支持本案冶金公司在2014年即向手拉手公司提起诉讼,沈光付在冶金公司已经向手拉手公司主张权利的情况下,请求手拉手公司直接向其支付工程款,不应支持本院二审过程中,冶金公司与手拉手公司、昌达公司达成和解协议,手拉手公司、昌达公司向冶金公司支付工程款,经本院审查,以2018最高法民终391-1号民事调解书予以确认。沈光付向本院提交的两份判决均系在承包人未向发包人主张权利的情况下,挂靠的实际施工人向发包人主张权利获得支持,与本案情况不同。(三)沈光付称其与手拉手公司、昌达公司已经形成事实上的建设施工合同关系。但根据一审查明的事实,本案《建设工程施工协议》系冶金公司与手拉手公司签订,在冶金公司和沈光付提交的协议上,沈光付也只是以冶金公司代理人的身份签名,而手拉手公司和冶金公司提供的协议上并无沈光付的签名。实际履行中,沈光付也只是收到了100万元的保证金,而手拉手公司是向冶金公司支付工程款,冶金公司再将其中部分拨付给沈光付。说明手拉手公司还是在与冶金公司履行合同。沈光付并未提交证据证明手拉手公司已经与其达成了履行案涉施工合同的合意,本院对沈光付称其已经与手拉手公司形成了事实上的建设施工合同关系不予支持。(四)本案一审判决判令手拉手公司向沈光付支付工程款,并确认沈光付有优先受偿权。手拉手公司上诉请求第一项即为撤销一审判决,故沈光付所称手拉手公司上诉请求并未涉及应否向沈光付支付工程价款,与事实不符。沈光付与冶金公司的关系应依法另行处理。

因沈光付向手拉手公司主张权利不应支持,故没有必要对沈光付权利的其他问题进行审查。因手拉手公司、昌达公司和冶金公司已就本案纠纷达成和解协议,本院已经以(2018)最高法民终391-1号民事调解书予以确认,故对给付工程款和手拉手公司主张的损失赔偿应否支持亦无需审查。

综上,手拉手公司部分上诉理由成立,本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:

一、维持河南省高级人民法院2014豫法民二初字第9号民事判决第一项;

二、撤销河南省高级人民法院2014豫法民二初字第9号民事判决第二至第七项;

三、驳回沈光付的诉讼请求。

第三人参加之诉案件受理费361201.12元,由沈光付负担。

审判长 刘崇理

审判员 刘雪梅

审判员 梅芳

二〇一九年一月十六日

书记员 张静思

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